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構建“一帶一路”爭端解決機制的中國方案

添加時間:2018/08/16

  摘要:新時代, “一帶一路”建設進入精耕細作階段, 這對多元化、專門性的爭端解決機制提出了新的要求。“一帶一路”爭端解決機制既體現在具體的體制與制度上, 也體現在抽象的公信力與影響力上, 要以國內外法律服務資源作為構建基礎。從長遠來看, “一帶一路”國際合作進程中, 現有的爭端解決機制面臨諸多困難和挑戰。新的爭端解決機制要在完善各國國內爭端解決方式, 整合國際、區際爭端解決方式, 組建新的爭端解決機構和規則的前提下構建。
  
  關鍵詞:新時代; 一帶一路; 爭端解決; 多元化;

  Explanation and Construction of “One Belt One Road” Disputes Resolution Mechanism

  
  Abstract:The new era, the construction of “one belt one road”has entered the phase of specific undertaking, it demandes the new requirements to the multiple, special dispute resolution mechanism. the dispute resolution system of “one belt one road”on the one hand reflects the objective system and regime, on the other hand, reflects the subjective credibility and influence. It should be based on the resources of the national and international legal services. In long term, in the progress of the international cooperation of “one belt one road”, the existing dispute resolution mechanism is facing some difficulties and challenges. New dispute resolution mechanism should be constructed in the premise of ameliorating the multinational dispute resolution instruments, integrating the international regional dispute resolution instruments, constructing new institutions of the dispute resolutions and rules.
  
  Keyword:new era; one belt one road; disputes resolution; multi-national;
  
  2013年, 習近平主席提出“一帶一路”構想, 得到了國際社會的高度關注和廣泛響應。作為一項全方位、多層次的國際合作系統工程, “一帶一路”建設過程中涉及商貿和投資的法律服務與司法保護不可缺位。中國企業“走出去”與沿線國開展投資貿易, 勢必產生糾紛, 需要有公平、有效的爭端解決機制。中國作為“一帶一路”構想的倡導者、推進者和踐行者, 理應主動承擔起構建“一帶一路”爭端解決機制和機構的重任。為了從法律機制上為“一帶一路”建設保駕護航, 中華人民共和國最高人民法院于2017年“兩會”期間提出將研究建立“一帶一路”多元化糾紛解決機制、健全“一帶一路”相關法律制度和培育“一帶一路”司法人才隊伍。2018年1月23日, 中央深化改革領導小組第二次會議審議通過了《關于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構的意見》, 為“一帶一路”爭端解決機制的構建指明了方向、設計了藍圖。
  
  一、“一帶一路”爭端解決機制的提出與定位
  
  (一) “一帶一路”爭端解決機制的提出
  
  “一帶一路”倡議提出后, 理論界就開始關注中國對外貿易的保障與救濟問題。其中, 如何有效防范投資風險、妥善化解商貿糾紛是順利實施“一帶一路”倡議的重要保障, 受到了廣泛的關注。學者從微觀層面的建言獻策得到了官方的積極回應, 最高人民法院高度重視“一帶一路”的爭端解決, 隨即從宏觀上展開了爭端解決機制和機構的研究。2016年10月11日, 最高人民法院原副院長賀榮在第四屆香港“一帶一路”國際論壇上提出, 要建立一套公正、高效, 為各國普遍接受與認同的爭端解決機制。同時她還對“一帶一路”爭端解決機制應堅持的理念和原則提出了要求。 (1) 2017年3月10日, 最高人民法院民四庭庭長張勇健接受法制網記者“兩會”系列訪談時表示2017年最高人民法院將推進建立“一帶一路”爭端解決中心, 并就一些迫切需要解決的涉外審判疑難問題出臺司法解釋。 (2) 2017年4月20日至21日, 最高人民法院院長周強訪問世界貿易組織總部和世界知識產權組織總部時表示, 最高人民法院愿與世貿組織加強合作, 研究借鑒國際貿易爭端解決機制的有益經驗, 建立健全“一帶一路”投資爭端解決機制, 切實保護投資者權益, 推動投資爭端解決機制法治化。 (3) 可以看到, 自2015年7月8日《人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》發布以來, 最高人民法院就開始積極設計配套“一帶一路”司法保障體系, 相繼發布了一系列與解決爭端有關的司法解釋, (4) 為建立完備的爭端解決機制積極地做準備。2017年度是最高人民法院重點關注、深入探索、全面啟動構建“一帶一路”爭端解決機制的重要一年, 除了在內部加快推進“一帶一路”多元化糾紛解決機制和機構研究外, 還充分利用各種國際場合對外傳播中國多元化糾紛解決理念, 為創建共商、共建、共享, 互利、互惠、互贏的爭端解決機制打下了堅實的基礎。
  
  黨的十九大報告指出, 中國特色社會主義進入了新時代, 中國智慧和中國方案越來越受到國際社會關注。新時代下, 推動建設相互尊重、公平正義、合作共贏的新型國際關系是建設中國特色社會主義強國的重要內容。2018年1月23日, 中央全面深化改革領導小組第二次會議審議通過《關于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構的意見》 (以下簡稱《意見》) , 這是對黨的十九大報告所提出的全面深化改革、推進國家治理體系和治理能力現代化的貫徹落實, 也是對新時代構建新型國際關系的具體實踐。“一帶一路”作為一項國家戰略, 與其相關的爭端解決機制是否公平、公正、高效, 直接顯示出中國作為世界大國的治理軟實力。將“一帶一路”爭端解決機制和機構的建立上升為國家下一階段改革創新的重要內容, 力圖在新時代實現新突破, 正是在“一帶一路”建設取得顯著成效、進入精耕細作階段和我國社會主要矛盾發生轉變、“四個全面”戰略布局形成的大環境、大背景下, 中國探索國家治理、參與全球治理的新實踐。《意見》強調, 建立“一帶一路”爭端解決機制和機構, 要注重區際和國際間的交流, 且以平等協商、攜手共建、共同受益的原則為指導, 依托國內現有的訴訟內和訴訟外糾紛解決資源, 吸收、整合沿線各國的法律服務資源, 建立一套廣泛認可、普遍適用的多元化爭端解決機制, 為“一帶一路”商貿和投資爭端的化解提供法律支撐, 營造出更公平、更穩定、更高效、更透明的法治化營商環境。 (5)
  
  (二) “一帶一路”爭端解決機制的定位 (6)
  
  1. 具體的體制與制度+抽象的公信力與影響力。
  
  在《現代漢語詞典》中, “機制”是指有機體的構造、功能及其相互關系。“機制”的概念主要涵蓋如下幾層意思:一是整體的事物是由各個不同部分所組成;二是不同部分承擔著不同的功能, 整體功能的發揮要建立在協調不同部分的基礎上;三是正確處理各部分關系需要具體的運作方式;四是機制通過一定的運作方式將各部分統一起來, 以實現規范化運作, 發揮最大效用。“一帶一路”爭端解決機制是一套集司法、仲裁、調解為一體的多元爭端解決方式, 構建這一爭端解決機制需要在激發不同部分固有功能的基礎上注重三者之間的有效銜接, 最終形成整體合力, 為爭端的解決搭建新平臺。
  
  “機制”的建立需要載體, 換而言之, 要明確“機制”通過什么形式建立, 又依靠什么來實現。“機制”的建立依賴于“體制”和“制度”, 從一般意義上講, 二者都有規則、準則的含義。但這里的“體制”側重于組織職能和權責, 要求明確具體的任務如何分配、由誰完成, 各部門、各職位享有哪些權利, 需要承擔哪些責任;這里的“制度”主要表達的是一定范圍內的法律、法規和規章制度。“體制”和“制度”共同作用, 解決了“機制”的建立形式, 但要實現“機制”的效用, 還需要足以讓使用者信任的力量。延伸到“一帶一路”爭端解決機制上來, 這一機制同樣不能只狹義地理解為一系列的具體規則, 而應同時涵蓋其他信任機制。具體而言, “一帶一路”爭端解決機制應當包括具體的體制、制度和抽象的公信力、影響力。具體的體制、制度表現為應當設立一個獨立的實體機構, 需要考慮的事項包括制度依據、法律地位、目標宗旨、基本原則、運行方式、適用范圍、案件種類等, 以及如何和現有資源銜接, 如何完善配套措施等。當然, 這一新機構并非完全超脫現實重新建立的, 而是在整合國內外現有法律服務資源的基礎上組建而成的。其中的具體機構和規則大多可利用現有的資源, 只需將其加以完善, 然后成立或制定少量新機構、新規則, 便可設立一體化的爭端解決中心。抽象的公信力、影響力體現在要提升“一帶一路”爭端解決機制的公信力和影響力上, 要吸引更多的糾紛當事方選擇這一解紛機制。如果只是簡單地組建一個新的爭端解決機制, 而無法實際發揮化解爭端的作用, 自然是不符合其設立初衷的。因此, 除了機構和規則的構建外, 還要努力將爭端解決機構建成具有國際影響力的爭端解決中心。
  
  2. 統一的國內設置+分散的區際、國際設置。
  
  “一帶一路”爭端解決機制的構建, 最終要落腳到具體的機構、平臺的設置和人員的配置上。通常情況下, 提到爭端解決機制人們就會將目光聚集在國際爭端解決機制上, 如WTO的爭端解決機制、ICSID爭端解決機制等。實際上, 除了國際爭端解決機制外, 還存在區際爭端解決機制和國內爭端解決機制。不同類型的爭端解決機制作用范圍和運行方式又存在差別。既然如此, “一帶一路”爭端解決機制應當定位為哪一范圍的爭端解決機制就有待明確了。“一帶一路”作為一個開放型的經濟圈, 既不限制成員國國別, 也不限制成員國數量, 目前已有71個國家加入這一共同體, 兩條經濟帶覆蓋東亞、西亞、南亞、中亞、中東歐等地區。可以預見的是, 未來參與方還將持續增加。可見, “一帶一路”建設的合作形式是區際性與國際性相結合的, 產生的糾紛也是廣泛而復雜的。在此背景下, 爭端解決機制的設置也應當是多元的、復合的。
  
  一方面, 中國作為主導者和重要參與方, 首先應當建立起國內的“一帶一路”爭端解決機制。黨的十八屆四中全會確立了多元化糾紛解決機制改革的任務, 中央也從頂層設計上對多元化解決機制建設做出了制度安排, 最高人民法院正在逐項貫徹落實。“一帶一路”爭端解決機制的構建應當以此為契機, 結合多元化糾紛解決機制的中國方案, 建立起與國情相符、與世界接軌的新機制。除了充實和完善現有的糾紛解決方式外, 我國還要適時推出專門針對“一帶一路”商貿投資糾紛的系列措施。國內的爭端解決機制是融合官方性和民間性的混合模式, 既包括司法途徑, 也包括民間解決途徑。另一方面, 從國際慣例和方便爭端當事人的角度考量, “一帶一路”爭端解決機制還應包含區際爭端解決機制和國際爭端解決機制。以現有較為成熟的區際爭端解決機制為參考, 如歐盟的貿易爭端解決機制、北美自由貿易區的貿易爭端解決機制、中國-東盟自由貿易區的貿易爭端解決機制等, 根據實際需要, 建立起雙邊或多邊的爭端解決機制, 為區際間爭端的解決提供制度保障。隨著“一帶一路”國際化程度的加深, 構建一套普遍適用的國際爭端解決機制也勢在必行。它將有別于現有的國際爭端解決機制, 重新創設一套新的解紛體系, 專門服務于“一帶一路”建設。概括而言, “一帶一路”爭端解決機制將是一個兼容并蓄、多管齊下的多元體系, 爭端當事人可以依據實際需要選擇適用。
  
  二、現有爭端解決資源在“一帶一路”建設中的適用及困難
  
  (一) 國內爭端解決資源的適用與困難
  
  1. 訴訟方式的適用與困難。
  
  世界范圍內一致承認司法在解決糾紛時具有一定的局限性, 應當作為最后的解紛手段。相應地, 替代性的糾紛解決方式全面興起并快速發展, 且已經形成一種整體走向和趨勢。但不可否認的是, 在現代社會訴訟依然是各國解決民商事糾紛的最重要途徑。對公民個人而言, 依據本國國內法, 將糾紛提交法院尋求司法救濟是最根本、最可信賴的爭端解決方式。以我國國內糾紛為例, 2015年全國法院一審收案數超過1, 000萬件, 而同一時期, 非訴訟糾紛解決方式中最重要的人民調解和仲裁收案數分別為9, 331, 047件和136, 924件。 (7) 可以看出, 在我國, 訴訟化解糾紛的數量無疑占據絕對比例。雖然各國國情不同, 訴訟在糾紛解決體系中的地位也有所差別, 但至少可以做出這樣的判斷:“一帶一路”沿線國依然是將本國司法途徑作為化解商貿投資爭端的一項重要選擇。
  
  然而, 以訴訟方式化解跨國爭端存在諸多弊端:一是“一帶一路”沿線國眾多, 各國法律制度差異較大, 難以給爭端當事方提供完整統一、共同接受的法律服務。而且, 對于從事跨國貿易的外國人而言, 很難準確理解和正確適用當地的法律, 這顯然不利于其合法權益的保護。二是發生跨國爭端后, 外來投資者可能受到不公正待遇。部分國家可能在司法程序中差別對待, 偏袒本國當事人而為難國外投資者, 甚至不及時處理爭端, 或是不公正處理爭端。三是“一帶一路”沿線國中, 法治水平參差不齊, 一些國家法律制度尚不健全, 無法給投資者提供相應的法律保障。爭端發生后, 在國內法上難以找到明確的法律依據, 甚至會出現法律沖突的情形, 導致爭端無法及時有效地解決。四是司法程序存在固有的缺陷, 程序繁瑣, 進程緩慢, 難以滿足爭端當事方快速化解糾紛、回歸正常商貿投資活動的需求。還有各國的法院裁判均面臨著難以執行的困境, 而裁判的有效執行才是一切解紛方式最終的追求, 否則爭端的解決也會失去價值。
  
  2. 仲裁方式的適用與困難。
  
  在當代ADR體系中, 仲裁是最接近審判的一種解紛方式, 當今社會中仲裁也是最重要的替代司法的糾紛解決方式。依照不同的分類標準, 仲裁可以分為不同類型, 較為常見的是國內仲裁與國際仲裁之分、機構仲裁與臨時仲裁之分以及依法仲裁與友好仲裁之分。 (8) 仲裁作為一種法律制度始于中世紀, 17世紀末英國議會制定了第一個仲裁法案, 正式承認仲裁制度。19世紀末到20世紀初, 仲裁制度真正得到了迅速發展, 許多國家相繼制定了仲裁法并成立了仲裁機構。英國于1889年制定了《仲裁法》, 1892年在倫敦成立了倫敦仲裁院。瑞典于1887年制定了第一個仲裁法令, 1929年通過了《瑞典仲裁法》和《瑞典關于外國仲裁協議和仲裁裁決的條例》。法國、德國、日本也都在《民事訴訟法》中對仲裁進行了規定。美國于1922年成立了仲裁協會, 法國于1923年成立了國際商會仲裁院。 (9) “一帶一路”沿線國也大多制定了本國的仲裁法律制度。我國仲裁事業起步較晚, 直到1994《仲裁法》頒布, 我國才建立起真正意義上的現代商事仲裁制度, 仲裁理念才開始與國際接軌。 (10) 雖然起步晚, 但國內仲裁發展較快, 截至2015年, 全國共有244家仲裁機構。我國涉外仲裁制度是在中國國際經濟貿易促進委員會的推動下逐漸建立和完善起來的, 現在的中國國際經濟貿易仲裁委員會是世界上主要的常設商事仲裁機構之一。除此之外, 北京、上海等地也已成立了國際仲裁機構。各國的仲裁法律制度中都包含涉外仲裁的內容, 是本國解決國際商貿投資爭端的重要方式。2016年5月, 中國-中東歐國家最高法院院長會議通過的《蘇州共識》強調“中國和中東歐國家認同調解、仲裁等訴訟外替代性糾紛解決機制可以為民眾提供高效、便捷的糾紛解決途徑。” (11) 目前, “一帶一路”建設中的跨國爭端, 國外投資者大多是將東道國的涉外仲裁制度作為重要的爭端解決方式。
  
  仲裁作為替代訴訟的一種極具代表性的爭端解決方式, 在解決“一帶一路”跨國爭端中作用顯著, 但依靠各國國內涉外仲裁規則解決國際爭端也具有明顯的局限性。首先, 雖然絕大部分“一帶一路”沿線國都制定了本國的仲裁法, 其中也涵蓋涉外仲裁的內容, 但實際上這些規則并不完善。一些重要的國際性仲裁制度在很多國家并未得到承認, 如臨時仲裁制度、友好仲裁制度等。這就會導致采用國內仲裁方式解決跨國爭端時常受到制約。其次, 當某國存在國外仲裁機構時, 跨國爭端應當提交至國內的哪一仲裁機構尚不明確。當下, 一些跨國商貿投資繁榮的國家通常會在國外設立國際商事仲裁機構辦事處, 希望為解決本國的國際貿易爭端提供便利。但這些國外仲裁機構是否有權限以及在多大范圍、程度上有權限提供法律服務, 通常并不確定。這樣一來, 爭端當事方可能基于自身利益的考量選擇不同的仲裁機構, 難以達成合意。而且由于待遇不同, 不同的機構處理的結果也會有所差異。最后, 與訴訟方式一樣, 仲裁裁決同樣會遭遇承認與執行的問題。雖然目前有專門解決非本國仲裁執行問題的《承認及執行外國仲裁裁決公約》 (簡稱《紐約公約》) , 但“一帶一路”沿線國中仍有少數國家尚未加入這一國際公約, 且成員國中也存在“互惠”保留的情形。因此, 國外仲裁裁決在“一帶一路”部分沿線國的承認與執行仍然面臨困難。
  
  (二) 國際、多邊與區域爭端解決資源的適用與困難
  
  1. WTO爭端解決機制的適用與困難。
  
  WTO協議下的貿易和投資爭端的主體往往是主權國家, (12) 因此WTO的爭端解決機制旨在解決政府之間關于執行WTO涵蓋協議的爭議。作為目前應用范圍最廣、接受度最高、可信度最強的爭端解決方式, WTO被認為是世界范圍內最具抱負的一種準司法化國際爭端解決機制。 (13) WTO解決爭端分為兩個層次, 第一層次是成立3~5人的專家組, 對成員國的違法行為進行裁決;第二層次是當事方可以對專家組報告中的法律問題或法律解釋上訴到由7名成員組成的上訴機構審理。WTO爭端解決機制可適用于與貿易有關的措施, 理論上來看, 其也是“一帶一路”沿線國商貿投資爭端解決途徑之一。然而, 從實際情況來看, WTO爭端解決機制直接適用于“一帶一路”沿線國貿易爭端可行性不高。
  
  其一, 覆蓋范圍有限。WTO爭端解決機制只適用于WTO成員國間因適用WTO規則所發生的爭端。而現階段的“一帶一路”沿線國中, 有15個國家并非WTO成員國。 (14) 因此, 涉及這些國家的爭端是無法啟用WTO爭端解決機制的, 這顯然就大大限制了WTO爭端解決機制在“一帶一路”爭端中的范圍適用。其二, 使用率低。除了“一帶一路”沿線國中非WTO成員國無法使用WTO爭端解決機制外, WTO成員國中也有眾多國家從未將爭端訴諸WTO爭端解決機制, 數量高達23個國家和地區。 (15) 從這些數據可知, “一帶一路”沿線國對WTO爭端解決機制的使用率較低。 (16) 其三, 適用主體受限。根據WTO規則, WTO爭端解決機制的適用主體僅限于成員國政府, 排除私人投資者的適用。如此一來, 私人投資者與東道國之間的國際爭端就無法通過WTO爭端解決機制來解決。而實際上, “一帶一路”建設中, 大量爭端將發生在私人主體與東道國政府之間。其四, 地位不對等。雖然WTO爭端解決機制得到普遍認可, 但在不同成員國的地位卻非完全平等。根據建立世界貿易組織時的君子協定, 美、歐、日可向上訴機構指派三位成員, 而其他160余個成員只能通過選舉產生其余四位上訴機構的成員。鑒于這160余個國家主要是發展中國家, 且發展中國家和發達國家在貿易問題上有不同的利益和關注點, 這種安排實際上對發展中國家是不利的, 其話語權受到限制。 (17) 此外, 發展中國家適用WTO爭端解決機制時還存在主動性不強和能力不夠的問題 (18)
  
  2. ICSID爭端解決機制的適用與困難。
  
  外國投資者與投資東道國之間的跨國爭端, 國際上通行的做法是提交“解決投資爭議國際中心 (ICSID) ”解決。ICSID是根據1965年《華盛頓公約》設立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構。ICSID采用臨時仲裁庭裁決, 一審終審, 沒有常設的上訴程序。ICSID適用的規則包括投資保護協定、東道國法律以及國際法一般原則。相對于“一帶一路”沿線國的國內仲裁機制, ICSID更具適用上的可能性和可行性。
  
  然而, ICSID機制欲在“一帶一路”爭端解決中占據一席之位, 也會面臨一些無法回避的問題。第一, 盡管作為ICSID基礎的《華盛頓公約》有160多個成員國, 但“一帶一路”沿線國中仍然有10多個國家未加入, 另有3個國家簽署但尚未批準實施該條約。 (19) 因此, 從范圍上看, 約有1/4的“一帶一路”沿線國是游離于ICSID機制之外的。第二, ICSID機制在價值上傾向于對投資者的利益進行保護, 而不注重東道國的發展權, 這很容易損害東道國的經濟利益, 甚至會侵害其公共利益。 (20) “一帶一路”建設中的東道國通常都是發展中國家, 利用ICSID機制解決投資者與東道國的爭端, 實際上不利于發展中國家共享“一帶一路”新經濟下的發展紅利。第三, ICSID機制所使用的規則與“一帶一路”沿線國的國情不相適應, 裁決中高額的賠償往往超過東道國的賠償能力。同時, ICSID仲裁費用較高, 每個案件的平均收費超過50萬美元, 很多經濟水平較低的發展中國家難以承受。 (21)
  
  3. 區域性爭端解決機制的適用與困難。
  
  區域間國家基于友好關系和促進經貿合作, 會簽訂大量區域貿易協定 (RTA) .RTA一般以政治互信為基礎, 有關爭議解決的條款比較簡單, 有的甚至沒有明確的規則, 只有較為原則的框架性協定。RTA常常通過各有關國家之間的貿易經濟委員會的定期會晤就有關爭議進行磋商, 屬于以政治外交方式解決爭端。由于區域貿易協定的條文是比較柔性的軟條款, 或者是“盡最大努力”的意向性條款, 缺乏強制執行力, 又由于區域貿易協定還處于初步執行階段, 因此至今尚未有關于RTA的爭議。 (22) “一帶一路”沿線國家中存在大量的區域性協定, 僅中國就已經與沿線42國簽訂了雙邊投資協定。 (23) 《中國-東盟全面經濟合作框架協議爭端解決協議》是較為典型的規則型區域性爭端解決機制, 其中規定了多種非訴訟爭端解決機制, 具有較強的實踐性。
  
  雖然區域性爭端解決機制體系龐大、歷時長久, 但也難以完全應用到“一帶一路”爭端的解決中。其適用上的困難主要有以下幾點:大部分RTA的爭端解決條款極為簡單, 對具體的爭端解決方式缺乏明晰的制度安排, 實踐操作性不強;區域性爭端解決機制有成員上的要求, 現有的RTA無法全面覆蓋“一帶一路”沿線國, 不能形成一個確定的體系;不同國家對不同RTA爭端解決規則認可度有所差異, 甚至有些國家不認同任何一個RTA的爭端解決規則, 尚未加入任何RTA, 爭端解決機制適用空間受到限制;目前的區域性爭端解決機制大多具有顯著的地域特征, 是依據一定范圍內的國家和地區的實際情況而建立, 而“一帶一路”建設地域跨度大, 爭端牽涉廣, 區域性爭端解決機制很難發揮作用。
  
  三、構建“一帶一路”爭端解決機制的中國方案
  
  (一) “一帶一路”爭端解決機制應遵循的基本原則
  
  1. 靈活多元原則。
  
  “一帶一路”建設的核心是開放和包容, 包括合作理念、合作共建、合作領域、合作方式的開放包容。2017年5月14日習近平主席在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式演講中指出, 要將“一帶一路”建成開放之路, 打造開放型合作平臺, 維護和發展開放型世界經濟。 (24) 在此內涵指引下, “一帶一路”爭端解決機制也應當是靈活多樣、兼收并蓄的。上文已經分析了現有的各類法律服務資源均無法單獨適用到“一帶一路”商貿投資爭端解決中, 雖然它們都能在有限的領域內發揮一定作用, 但卻難以單獨運作。因此, 新的爭端解決機制需要融合現有的資源, 發揮其優勢, 同時專門針對“一帶一路”爭端建立其他新的規則, 從而彌補現有爭端解決機制的不足。在整合新舊資源的基礎上, 建立起融合司法、仲裁、調解、協商等為一體的多元化爭端解決機制。
  
  2. 利益衡平原則。
  
  利益的多元、多樣、多層次存在方式, 使得不同利益主體間產生沖突, 這就需要規則對利益關系進行調整以衡平復雜多變的利益沖突。 (25) 調動“一帶一路”沿線各國的積極性、主動性的前提是必須使其在建設過程中真正得到實惠及利益, 但這一過程中各方的利益沖突在所難免, 現有爭端解決資源間的沖突實際就是當事人利益沖突的一種表現形式。 (26) 參與“一帶一路”建設的各方均有其自身的利益預期, 爭端的出現往往就是因為不同利益主體間產生了沖突。而爭端進入解紛機制后, 不同利益主體又會持不同的立場, 力圖獲得有利于自己的裁決。“一帶一路”爭端解決機制要兼顧各方利益和關切點, 尋求利益契合點和合作最大公約數。 (27) 具體來講, “一帶一路”爭端解決機制應遵循一體化原則, 將爭端各方的利益統籌考慮;遵循損失最小化原則, 盡可能維護爭端各方利益, 降低損害;遵循緊缺優位原則, 在兼顧各方的同時優先保護緊缺利益;遵循協商原則, 以多次、廣泛、反復的協商達成合意, 維護共同的利益。
  
  3. 剛柔并濟原則。
  
  爭端解決最核心、最具現實意義的就是裁決的承認與執行問題, 如果爭端解決機制無法保證裁決的最終執行, 解決爭端的一切努力都將失去意義。要實現這一目標, 就要求爭端解決機制具有普遍的約束力, 而普遍的約束力又是以外在的強制力作為后盾。因此, “一帶一路”爭端解決機制要想獲得國際社會的認可, 就必須保障其具有一定的約束力, 這種效力包括某些情況下的強制管轄力、強制執行力等。但是, “一帶一路”戰略強調尊重當事國主權、尊重當事方意思自治, 與之相匹配的爭端解決機制自然也應當體現出自治化。爭端解決機制建立后, “一帶一路”沿線各國當事人在爭端解決的各環節都擁有最大限度的自主決定權, 可以協議選擇本國或者第三國法律作為解決爭端的準據法, 也可以根據國際條約、國際慣例將爭端提交給相應的機構解決。 (28) 因此, “一帶一路”爭端解決機制既要體現剛性一面, 又要兼顧柔性一面。
  
  (二) 構建“一帶一路”爭端解決機制的具體思路
  
  1. 完善國內爭端解決方式。
  
  “一帶一路”爭端解決機制不是對已有規則的全盤推翻, 而是整合并完善現有法律服務資源并適當創設新的規范。也就是說, 現有的國內爭端解決方式仍然是新爭端解決機制的重要組成部分。因此, 從“一帶一路”爭端實際出發, 積極完善國內涉外爭端解決方式, 是構建新的爭端解決機制的重要一環。這不僅有利于資源的有效、充分利用, 也有利于吸引爭端當事人選擇中國作為解紛地。上文分析了訴訟和仲裁適用于“一帶一路”爭端解決時面臨的困難, 我們要以此為對照, 修改國內立法, 盡可能地暢通這兩種爭端解決渠道。
  
  訴訟解決機制方面, 我國現階段可以考慮在管轄權、判決的承認與執行等關涉爭端解決機制適用和效力的重要方面, 對國內法予以完善。就管轄權而言, 2015年《民事訴訟法司法解釋》引入了不方便法院管轄原則和平行訴訟制度, (29) 對于解決“一帶一路”跨國爭端中的管轄權沖突具有積極作用, 但也存在不足之處。有學者將《民事訴訟法司法解釋》第532條規定的不方便法院原則適用情形稱為“六條件說”, 認為這種規定存在諸多弊端:對案件是否涉及本國利益問題的判斷和比較國內外法院審理案件上的便利性, 可能產生基于國籍或慣常居所的歧視現象且難以實現個案公正的目標, 賦予法官過大的自由裁量權容易導致法律適用的不確定性。并同時指出, 自不方便法院原則的適用條件被逐步明確以來, 法院在司法實踐中常常以不同理由拒絕當事人基于不方便法院原則提出的抗辯。其認為, 從司法解釋的規定和法院的實踐來看, 我國的不方便法院原則側重于保護我國當事人的利益而非平等對待當事人的利益。 (30) 在“一帶一路”爭端解決機制構建中, 應以訴訟的均衡性和個案的公正性為考量, 嚴格當事人對哪一間法院管轄更具便利性的證明責任, 并適度限制法官的自由裁量權來完善不方便法院管轄原則。《民事訴訟法司法解釋》第533條只認可對抗式重復訴訟, 一方當事人在國外起訴, 另一方當事人在國內起訴, 國內法院才受理;一方當事人先在國外起訴后又到國內起訴的重復式平行訴訟, 法院并不受理。筆者認為這種規定過于絕對, 對于國外法院故意拖延訴訟的情形沒有充分考慮。“一帶一路”爭端解決機制構建中, 我國法院可以通過新的司法解釋或規定明確在國外法院存在故意拖延審理情形時, 當事人可以向國內法院起訴, 以便及時保障中方當事人的合法權益。
  
  就判決的承認與執行而言, 我國《民事訴訟法》第281條規定, 外國當事人和法院可依據中國與外國締結或參加的國際公約, 或者互惠原則, 請求中國法院承認和執行外國判決。截至目前, 有34國與中國簽訂了國民商事司法協助條約, 相互承認與執行法院判決, 其中“一帶一路”沿線國有23國。 (31) 也就是說, 中國與大部分“一帶一路”沿線國并不存在這類司法協助條約, 只能依照互惠原則相互承認和執行對方法院判決。然而, 在實踐中, 我國法院“一直嚴格遵循傳統的‘事實互惠’的做法, 即只有存在外國法院承認和執行中國法院判決的情況下, 中國法院才會承認和執行外國法院判決。” (32) 這不利于形成互利互惠的司法協助體系。以中、美司法互助為例, 長期以來中國法院都沒有承認和執行過美國法院判決, 盡管美國法院承認和執行過中國法院判決, 這一情況直到近期才出現轉機。2017年9月, 武漢市中級人民法院在全國率先裁定承認和執行美國法院商事判決, 開創了美國法院判決在中國獲得承認和執行的先例。 (33) “一帶一路”爭端解決機制構建中, 我國應當認可法律互惠原則, 而不僅僅局限于事實互惠原則, 只要國外判決基本符合國內法律或不存在重大沖突, 不損害國家利益、社會公共利益時, 就應對外國判決予以承認和執行。同時, 我國可以在“一帶一路”爭端解決機制中主動承認與沿線國存在互惠, 通過先行給惠的方式傳遞出中國的善意, 為與沿線國之間相互承認和執行判決打下基礎。
  
  仲裁解決機制方面, 現階段最為緊迫的當屬臨時仲裁問題。依照我國《仲裁法》, 仲裁協議需載明選定的仲裁委員會才被認定為有效, 而這與國際上通行的做法并不一致。境外仲裁機構或仲裁員協會通常接受臨時仲裁, 這就有可能造成一個顯著的矛盾:如果我國不接受臨時仲裁, 境外仲裁機構或組織在我國就無法開展業務;如果我國接受臨時仲裁, 在現行法律體制下, 會造成國內仲裁機構與境外仲裁機構競爭上的不公平, 因為國內仲裁機構會受到《仲裁法》的限制而不能開展臨時仲裁業務。 (34) 構建臨時仲裁制度在理論上的探討由來已久, 實踐中也已有了新的突破。最高人民法院2016年12月30日發布的《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》第9條規定:“在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的, 可以認定該仲裁協議有效。”自貿區對臨時仲裁采取的寬容和支持態度, 為推動《仲裁法》的修改以建立臨時仲裁制度提供了契機。當然, 我國的國際商事仲裁還涉及其他諸如在線仲裁不完備、友好仲裁制度缺失、仲裁程序“非國內化”有限等問題, 這些都需要在構建“一帶一路”爭端解決機制的過程中去完善。
  
  2. 整合各類國際、區域間爭端解決資源。
  
  雖然單獨適用任何一種國際、多邊或雙邊爭端解決機制化解“一帶一路”商貿投資爭端都會面臨諸多障礙, 但這些法律服務資源實際上正在現實中發揮著一定的積極作用。無論是WTO爭端解決機制、ICSID爭端解決機制還是區域性爭端解決機制, 都肩負著特定的使命, 在長期的實踐中積累了豐富的經驗, 也贏得了各自成員國的信任。充分利用這些現有資源, 不僅能節約制度構建成本, 也能獲取更多支持。
  
  “一帶一路”爭端解決機制重在對現有資源的整合, 只要是涉及沿線國的國際、區際條約中的爭端解決條款或單獨的爭端解決條約, 都應當成為新的爭端解決機制吸收借鑒的參考。這些資源被納入到新的爭端解決機制后, 爭端當事方可以自主選擇其共同加入的條約作為解決爭議的規則。當然, “一帶一路”沿線國也可以通過談判、協商對上述國際、區際爭端解決機制進行變通, 以申明或補充條款的方式彌補這些規則適用于“一帶一路”爭端解決時的不足, 更好地發揮這些機制的價值, 為“一帶一路”建設服務。
  
  3. 組建新的爭端解決機制。
  
  “一帶一路”爭端解決機制雖然不是推倒重來, 但也不是徒有其名。既然不同于現有的爭端解決資源, 新機制自然需要構建起新的規則體系。由于新的爭端解決機制中涵蓋多種爭端解決方式, 每一種解紛方式又是以大量具體規則作為支撐, 上文已經列舉出一些典型的需要重構的規則, 此處不再深入探討。新機制的構建, 從宏觀上來看, 應從爭端解決方式和爭端解決機構兩方面著手。
  
  一是爭端解決方式。“一帶一路”爭端解決機制是集合訴訟內外爭端解決資源為一體的多元化模式, 而且非訴訟爭端解決方式處于主導地位, 具有更大的適用空間。除了“一帶一路”沿線國的國內法律資源外, 區域性、國際性的商貿投資爭端解決機制占據重要地位。新的爭端解決機制可以依托亞洲基礎設施投資銀行、上海合作組織、金磚國家等機制而建立, 吸收現有可用的爭端解決資源, 作為新機制的規則基礎, 并根據需要制定新規則, 將新舊資源組合, 形成新的規則體系。新機制下, 要有新的爭端解決引導規則為當事人提供更加便捷的法律服務。在多位一體的爭端解決機制中, 當事人可以合意選擇任意一種爭端解決方式處理自己的爭端。更為重要的是, 新機制中的各種爭端解決方式需具備相互協調、相互銜接的功能。
  
  二是爭端解決機構。建立新的“一帶一路”爭端解決機制, 需要設立一個具體的執行機構, 該機構應當在中國的主導下由“一帶一路”沿線國共同組建。機構總部可以設在中國, 然后在沿線各國設立辦事機構, 負責溝通協調工作。爭端解決機構肩負多重職能, 既負責“一帶一路”協定的解釋, 也負責爭端從進入到化解再到執行的整個過程的運作。該機構的定位是提供集中法律服務的非營利性法人, 不僅有獨立的組織和部分, 也接受沿線國設立仲裁、調解等分支機構。機構中從事爭端解決的人員應從沿線國具備專業知識的人才中選任。機構的具體框架、運作程序和模式, 可由專家學者先行討論, 然后提交沿線各國考慮, 待沿線各國達成一定共識后, 則可邀請政府代表具體談判并達成協議。
  
  四、結語
  
  “一帶一路”建設中, 化解各種各樣的法律風險, 需要完備的爭端解決機制作為保障。現有的爭端解決機制在解決“一帶一路”商貿投資爭端中存在適用上的障礙, 無法滿足現實需求, 有必要建立起一套新的爭端解決機制。“一帶一路”爭端解決機制的構建不是中國單獨就能完成的, 需要沿線各國的共同參與, 應在整合現有資源并創制一系列新規則的基礎上, 形成一套多元的爭端解決新機制。實現這一創舉, 需要統籌國際、國內兩大資源, 并注重不同機制間的銜接。當然, 構建“一帶一路”爭端解決機制是一項重大復雜的系統工程, 不可一蹴而就, 應當有計劃、有步驟地逐項推進, 而中國在這一過程將發揮至關重要的引領作用。
  
  注釋

  1 參見申蕾:《構建公正高效的爭端解決機制為“一帶一路”營造良好法治環境》, 載《人民法院報》2016年10月12日第1版。
  2 參見王澤艷:《最高法:推進建立“一帶一路”爭端解決中心》, 訪問日期:2018年1月25日。
  3 參見周斌:《建立健全“一帶一路”投資爭端解決機制》, 載《法制日報》2017年4月24日第4版。
  4 如2016年2月24日發布《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的規定》《最高人民法院關于海事訴訟管轄問題的規定》、2016年8月1日發布《最高人民法院關于審理發生在我國管轄海域相關案件若干問題的規定 (一) 》《最高人民法院關于審理發生在我國管轄海域相關案件若干問題的規定 (二) 》、2016年11月18日發布《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》等。
  5 參見習近平:《思想再解放改革再深入工作再抓實推動全面深化改革在新起點上實現新突破》, 載《人民日報》2018年1月24日第1版。
  6 武漢大學海外投資法律研究中心2017年發布的《構建一帶一路爭端解決機制研究報告》中, 從三個方面探討過“一帶一路爭端解決中心”的定位問題, 筆者對“一帶一路爭端解決機制”的定位參考了上述分析。
  7 數據來源:2015年《中國法律年鑒》。
  8 國內仲裁是指解決本國當事人之間沒有涉外因素的國內民商事糾紛的仲裁, 國際仲裁泛指處理具有涉外因素的民商事爭議或國際性民商事爭議的仲裁。臨時仲裁是一種在事先并不存在仲裁管理組織的情況下, 當事人根據仲裁協議, 將爭議交給臨時組成的仲裁庭進行審理并作出裁決的仲裁。仲裁結束, 仲裁庭即自行解散。機構仲裁也是當事人根據仲裁協議, 將糾紛提交給某一常設仲裁機構所進行的仲裁。依法仲裁是指仲裁庭必須依據實體法律規范進行裁決;友好仲裁是指仲裁庭依當事人的授權, 不根據嚴格的法律規定, 而按照它所認為的公允及善良原則和商業慣例進行裁決。參見黃進、宋連斌、徐前權:《仲裁法學》, 中國政法大學出版社2008年版, 第3~4頁。
  9 參見喬欣:《仲裁法學》, 清華大學出版社2015年版, 第2~3頁。
  10 參見郭峰:《中國仲裁迎來引領世界的機遇》, 載《民主與法制時報》2017年9月10日第11版。
  11 參見黎虹:《中國-中東歐國家最高法院院長會議蘇州共識》, 訪問日期:2018年1月26日。
  12 參見梁開銀:《論ICSID與WTO爭端解決機制的沖突及選擇---以國家和私人投資爭議解決為視角》, 載《法學雜志》2009年第8期, 第92頁。
  13 參見Ernst-Ulrich Petersmann, “How to Promote the International Rule of Law?Contributions by the World Trade Organization Appellate Review System”, Journal of International Economic Law, Vol.1, Issue 1 (1998) , p.47.
  14 分別為:伊拉克、黎巴嫩、敘利亞、巴勒斯坦、土庫曼斯坦、吉爾吉斯坦、塞爾維亞、波黑、烏茲別克斯坦、白俄羅斯、阿塞拜疆、東帝汶、阿富汗、不丹、伊朗。
  15 分別為:緬甸、老撾、柬埔寨、越南、文萊、蒙古、也門、約旦、阿聯酋、卡塔爾、塞浦路斯、埃及西奈半島、馬爾代夫、尼泊爾、塔吉克斯坦、格魯吉亞、立陶宛、愛沙尼亞、拉脫維亞、斯洛文尼亞、黑山、阿爾巴尼亞、保加利亞、馬其頓。
  16 參見張曉君、陳喆:《“一帶一路”區域投資爭端解決機制的構建》, 載《學術論壇》2017年第3期, 第51頁。
  17 參見王貴國:《“一帶一路”爭端解決制度研究》, 載《中國法學》2017年第6期, 第63頁。
  18 參見陳詠梅:《發展中成員利用WTO爭端解決機制的困境即能力建設》, 載《現代法學》2010年第3期, 第133頁。
  19 未加入的國家有:越南、老撾、緬甸、印度、馬爾代夫、不丹、阿聯酋、伊朗、巴勒斯坦、波蘭、塔吉克斯坦等;簽署但未批準實施的國家有:俄羅斯、泰國、吉爾吉斯斯坦。
  20 參見張超、張曉明:《“一帶一路”戰略的國際爭端解決機制研究》, 載《南洋問題研究》2017年第2期, 第27頁。
  21 同注釋 (20) , 第51頁。
  22 參見張月姣:《“一帶一路”戰略實施的法律思考》, 載王貴國、李鋈麟、梁美芬主編:《“一帶一路”的國際法律視野:香港2015“一帶一路”國際論壇文集》, 浙江大學出版社2016年版, 第17~18頁。
  23 參見劉艷、黃翔:《“一帶一路”建設中國家風險的防控---基于國際法的視角》, 載《國際經濟合作》2015年第8期, 第29頁。
  24 參見習近平:《攜手推進“一帶一路”建設》, 載《人民日報》2017年5月15日第3版。
  25 參見程多威:《環境法利益衡平的基本原則初探》, 載《中國政法大學學報》2015年第6期, 第57頁。
  26 參見王剛:《“一帶一路”建設中的法律問題及法治機制構建》, 載《法學雜志》2017年第2期, 第34頁。
  27 參見張鋒:《國家戰略:建設“一帶一路”》, 西安交通大學出版社2017年版, 第115頁。
  28 數據來源:2015年《中國法律年鑒》。
  29 參見《民事訴訟法司法解釋》第532條、第533條。
  30 參見黃志慧:《人民法院適用不方便法院原則現狀反思---從“六條件說”到“兩階段說”》, 載《法商研究》2017年第6期, 第157~162頁。
  31 分別是蒙古、老撾、越南、哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、塔吉克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土耳其、阿聯酋、科威特、希臘、塞浦路斯、埃及、俄羅斯、烏克蘭、白俄羅斯、波蘭、立陶宛、匈牙利、波黑、阿爾巴尼亞、羅馬尼亞、保加利亞。
  32 朱偉東:《中國與“一帶一路”國家間民商事爭議解決機制的完善》, 載《求索》2016年第12期, 第7頁。
  33 參見涂莉、趙千喜、熊斌:《武漢中院在全國率先裁定承認和執行美國法院商事判決》, 訪問日期:2018年1月27日。
  34 參見初北平:《“一帶一路”多元爭端解決中心構建的當下與未來》, 載《中國法學》2017年第6期, 第78頁。